2018年3月4日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下称“《会议纪要》”），该会议纪要第27条、28条和39条对破产债权的清偿原则和顺序做出了重大的调整，本文主要讨论第28条和39条涉及劣后债权制度的问题。
我国现行立法在破产债权制度上采取的是区分优先债权和普通债权，《企业破产法》第一百一十三条规定的优先债权包括职工债权、社保债权和税收债权。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第五十五条第二款、第六十一和六十二条规定了除斥债权的范围，包括违约金、定金罚、行政和司法机关的罚款罚金以及其他有关费用、滞纳金、破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序所支出的费用、股东权利、破产财产分配开始后向清算组申报的债权、超过诉讼时效的债权等。
但现行立法缺乏对破产劣后债权制度的设计和明确规定，仅在《公司法司法解释二》第十四条中有所涉及。
《会议纪要》第28条针对“法律没有明确规定清偿顺序的债权”，确定了人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的三原则。并且特别规定了依照破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿各类惩罚性债权。而破产法第一百一十三条所列清偿顺序的最后一档即为普通债权，因此第28条的规定已经实质突破了现行破产债权制度上优先债权和普通债权的二元结构，直接确定了清偿顺序在普通债权之后的劣后债权。
《会议纪要》第39条规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其它关联企业成员提供的特定财产优先受偿。直接适用衡平居次原则对因不当控制所形成的关联债权做出了劣后受偿的安排。
设置破产劣后债权制度的必要性
劣后债权是指依据法律规定或当事人约定，在分配顺位上居于普通债权之后，只有在破产财产清偿全部普通债权后仍有剩余时才能获得清偿的债权，而无论其是否附有财产担保。
1.破产实务工作的需要
近年来在破产案件的发生原因上，很多都是由于银行金融机构等收贷导致资金链断裂所致，同时法院受理破产案件的标准也有逐渐放宽的趋势。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）（法释[2011]22号）第一条和第四条之规定，如发生资金严重不足或者财产不能变现、法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产等原因，应当被认定为明显缺乏清偿能力。在这种情况下，破产财产在清偿全部普通债权后，就存在仍有剩余的可能性。这部分剩余财产最终是分配给投资人还是尚未受偿的其他债权人，就成为破产法必须回应的问题。如果仍将破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序所支出的费用作为除斥债权不予清偿，显然有违保护债权人利益的公平原则。
在破产案件实务中也遇到部分房地产企业破产清算案，由于财产处置周期较长和房地产价格快速上涨的原因，破产企业由最初的资不抵债到实际进行资产处置时资产价格大幅度上涨，在清偿全部普通债权后仍有剩余。
2.公平原则的需要
公平原则是破产法最根本的原则，破产财产分配顺序正是公平原则的体现，根据债权人的地位、债权性质、形成原因等因素对于不同债权区别对待，形成不同的清偿顺序，以期实现尽可能理想的公平清偿目标。
现行立法下仅有优先债权和普通债权两个序位，没有充分考虑到在普通债权中仍有部分特定债权因债权人地位和债权性质等因素应当更大程度的承担债务人破产的风险，比如关联公司中实际控制人利用不公平控制行为设定的债权、股东利润支付请求权等。如不增设劣后债权，而把这些债权全部置于普通债权的清偿序位，是对大量正常普通债权人极大的不公平。
破产劣后债权的范围
1.现行立法之规定
《公司法司法解释二》第十四条规定，债权人补充申报的债权不能全额清偿的，可以主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿。该条款可以理解为间接确定了股东债权劣后于普通债权的序位安排。
法释[2002]23号将大部分本应当属于劣后债权的债权均作为除斥债权了，但之后又通过相关的法律对其中部分做出了调整。对于第六十一条第（二）项对滞纳金的除斥规定，已经通过最高院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释[2012]9号）做出调整，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于第六十一条第（六）项对逾期申报债权的除斥规定，已经通过《破产法》第五十六条调整为可以补充申报并参与破产财产最后分配。
2.《会议纪要》的突破和矛盾
《会议纪要》第28条对于劣后债权制度第一次做出了明确的规定，不仅明确了民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权的劣后地位，同时也确定了私法债权优先于公法债权的原则。该条虽然以“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权”为限定范围，回避了与现行《企业破产法》一百一十三条所规定的税收债权和社保债权优先受偿之间的矛盾，但是没有将公法债权中的税收债权、社保债权、行政费用性债权和其他惩罚性债权加以区分。推测最高院会议纪要出台的本意是希望将政府的行政费用性债权和包括罚款罚金在内的其他惩罚性债权劣后于普通债权，但没有做进一步细致的分类处理。
3.关于劣后债权范围的讨论
在现行立法缺乏对破产劣后债权制度明确规定的情况下，最高院仅以《会议纪要》的形式就直接确定破产劣后债权制度，同时对于《企业破产法》和相关司法解释的诸多规定均做出了重大突破和调整，是稍显草率的。
依据《会议纪要》的规定，目前可以明确的劣后债权主要包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金以及除税收债权和社保债权之外的其他公法债权、股东债权等。
但同时对于法释[2002]23号第六十一中规定的其它如破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序所支出的费用等与普通债权人利益更为攸关的债权却又没有一并做出调整，目前仍归属于除斥债权范围，这对于债权人利益是相当不公平的。
法律适用中的问题讨论
1.私法债权与公法债权的关系
公法债权大致可以分为税收债权、社保债权、行政费用性债权和惩罚性债权等几类，均具有公共利益的属性。税收的公益性要强于行政费用，而惩罚性债权中的罚款和罚金等则属于加重责任。
《企业破产法》已经将税收债权和社保债权明确列为优先债权，同时法释[2012]9号又明确破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，《会议纪要》却未加区分的提出了私法债权优先于公法债权的原则，在一定程度上造成了认识上的模糊和困惑。即便该条划定了“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权”为限定范围。
笔者认为基于公法债权的公益性，特别是在现行立法下几种不同种类的公法债权已经明确居于优先债权和普通债权清偿顺位的情况下，概括性的简单确定私法债权优先于公法债权将导致价值判断标准的混乱，应当予以区别对待。对于公法债权中的行政费用性债权，可以与私法债权作为普通债权在同一序位受偿。将该部分具有公益性的公法债权劣后，缺乏合理及充分的理由。
2.关于将惩罚性债权作为劣后债权的讨论
《会议纪要》明确了民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权的劣后地位，突破了法释[2002]23号将行政罚款和刑事罚金作为除斥债权的规定。
但我国现行立法对于民事惩罚性债权的清偿序位并没有做出明确的规定，在破产实务中既有作为普通债权给予清偿的，也有不予确认的。（2016）京民终129号案从充分保障破产程序公平分配原则和全体债权人利益出发，认定了民事惩罚性债权属于破产债权，但应当劣后于普通债权清偿，提供了一个有意义的判例。在破产程序之外依法保护民事惩罚性赔偿之债是毋庸置疑的，但在破产程序中实现全体债权人的公平清偿才是首要原则和目标。如果将民事惩罚性债权列入普通债权清偿，将降低处于同一序位的其他普通债权的受偿率，导致对于债务人的法律惩罚转嫁到其他普通债权人身上，使得其他普通债权人对此惩罚性债权承担了连带责任，这是不公平的。因此有必要将民事惩罚性债权劣后于普通债权受偿，《会议纪要》对于该立法空白的补充是相当有意义的。
3.衡平居次原则的适用
衡平居次原则源于美国司法判例，是为了追求实质公平的目标对基于不公平行为而产生的关联债权做出劣后处理的规则。该原则所涉及的问题在我国当前的破产实务中极为常见。
最高院于2015年3月31日通过发布典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”的形式，间接承认了美国判例法上的衡平居次原则，否定了出资不实股东与外部普通债权人同等序位受偿的主张，维护了破产程序下债权人实质公平的原则。
对于实务中广泛存在的股东或实际控制人对于子公司或者关联公司的内部债权，基于控制本身存在的道德风险，将可能使得外部债权人的利益受到很大的侵害。对于该部分债权有必要进行更为严格的审查和甄别，如果发现在债权形成过程中存在欺诈、不当管理和违背诚信原则等不公平行为，则应当将该部分债权归入劣后债权处理。《会议纪要》第39条对此做出了明确的规定。
当然并非全部的关联债权等内部债权都因不公平行为所致，所以才更加需要做审慎的区别对待。适用衡平居次原则的主要目的是为了补偿外部债权人遭受不公平侵害时的损失，而并非惩罚性的。在当前缺乏明确立法规制的情况下，笔者建议采取审慎的态度，严格掌握实施不公平行为、与债权形成有直接关系、侵害了其他外部债权人利益等标准，并且劣后债权的范围限于外部债权人遭受不公平侵害的损失部分。